全媒首发 | 顾广义：套路代——没有套路贷的命，却得了套路贷的病。

（感谢中国硬笔书法家协会副主席、北京律师书画院院长刁品纯题字）

顾广义 | 段和段（济南）律师事务所高级合伙人，段和段全国刑委会主任。

复旦大学法律硕士，美国加州大学圣何塞分校访问学者；兼任山东省刑法学研究会理事、山东政法学院法律硕士实践导师。

感谢顾主任授权“司法兰亭会”全媒体首发。

套路代：没有套路贷的命，却得了套路贷的病。

是的，您没有看错，我说的是套路代，而非套路贷。

所谓套路代，只是借鉴了套路贷的命名方式，其实意指“套路代理”，缘起于笔者办理的一个真实案例。

该案中，行为人在给他人代理商标注册业务过程中实施了某些套路，和扫黑除恶案件中常见的套路贷具有完全不同的行为特征和法律特征，却被给予了套路贷才能享有的“待遇”，一罪不成再生一罪。

首先看一下司法机关认定的基本事实。

某公司从事代理商标注册业务。2017年以来，该公司安排业务员随机向不特定的个体工商户等经营主体推销商标注册代理业务，在此过程中业务员根据公司事先设计的“话术”，首先虚构免费为客户将欲注册的商标保护起来的事实，继而由公司员工冒充外地老板或其聘请的律师，以该客户保护商标的行为致使外地老板不能注册该商标从而给该老板造成损失为由，向客户索要十万元索赔，并声称如不赔偿将向人民法院起诉。客户再次联系该公司业务员，业务员称只要抓紧注册商标就不怕对方的索赔或起诉。客户为避免赔偿，遂委托该公司代为申请注册商标并交纳了三千元至五千元不等的代理费。

经统计，至案发时，共有上百名客户未成功获取注册商标证书，上述客户向该公司缴纳了代理费共计60余万元。

那么现在问题来了。该公司员工的行为应当如何定性？

讨论过程中，出现三种不同意见。

一是该公司员工以非法占有为目的，虚构事实，利用电信手段非法占有他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。

二是该公司虚构事实，采取冒充外地老板和律师向客户索要巨额赔偿等手段对客户进行威胁恐吓，使客户产生恐惧心理，客户为避免受损被迫接受该公司商标注册代理服务，情节严重，其行为构成强迫交易罪。

三是该公司实施了欺骗行为，还对商标注册代理业务的市场秩序产生了一定的消极影响，但收取了正常费用且提供了相对应的代理服务，属于民事欺诈，可以在民事或行政的法律框架内解决，其行为不构成犯罪。

笔者以为，全面、正确的事实认定是准确定性判断的基础，断章取义式的片面认定事实可能会导致完全不同的法律后果。

举例言之，某工厂生产出一些残次品对外销售，销售金额远远超出五万元，从而以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，表面看起来没有问题。但是如果告诉你这些残次品只占所生产、销售产品总数的1%，其余99%均是合格产品，你还敢笃定这是一个罪案吗？

该案中，公诉机关指控内容只针对被采取了涉案手段而在案发时尚未成功获取商标证书的部分客户，而有意无意过滤了以下四个基本事实：

一是有部分客户没有被采取该案手段，一经电话推销就直接成交，代理费金额与该案相同；二是该公司在收取钱款之后给全部客户设计商标并提交给了国家商标总局；三是采取了该案手段，该公司已经为涉案客户之外的大量客户成功办理了商标；四是个别客户没有办理成功，双方协商后该公司退还了代理费。

建立在完整还原案件全貌的基础上，笔者同意第三种意见。

一、该案不构成诈骗罪

诈骗罪属于刑法第五章侵犯财产罪，第五章涵盖了侵犯财产所有权犯罪，如盗窃、抢劫、敲诈勒索、职务侵占等，也包括侵犯财产使用权犯罪，如挪用资金等。作为侵犯财产所有权犯罪，诈骗罪除了欺骗手段之外，还要求行为人具有非法占有的目的，被害人有财产损失，且该损失与欺骗手段有刑法上的因果关系。

（一）该公司员工不具有非法占有目的

我国民法所界定的欺诈行为系采取客观行为描述性的定义方式，而刑法对诈骗犯罪的界定采取的是主客观相统一的定义方式，二者间的主要区别在于刑法增加了对行为人实施欺诈行为的目的进行考量的条件，即只有在行为人具有非法占有目的时，才可作为刑事诈骗予以入罪，否则只能以民事欺诈作出罪处理[1]。

判断行为人的主观故意，除了其自身的供述之外，更客观、也更应当被倚重的是行为人的外在行为，通过考察行为来对其主观故意进行刑事推定。根据该案案情，笔者认为该公司没有非法占有目的。

1.该公司具有履约能力。有资质、有人才、有能力，即经营范围中包括了商标注册代理业务，有具体从事商标代理业务的人员，有代理商标注册业务的能力。

2.该公司具有履约行为。收取客户钱款之后，为每一名签约的客户按照商标注册的程序进行了申报。

3.该公司已经实际履行完毕了部分合同，有大量客户已经成功拿到商标证书。

4.尚未达到签约目的的部分客户系被侦查机关查处而无法跟进、维护商标注册申请等客观原因所致，并非该公司主观追求。

（二）该公司行为没有给客户造成财产损失

坚持欺诈行为对于获取财物影响程度的实质判断，以是否支付对价作为区分民事欺诈与刑事诈骗的基础。

行为人实施的欺诈行为只是为了使对方产生错误认识，在签订合同前或在履行合同过程中做出有利于自己的行为，通过该行为取得一定的不当利益，但对于合同标的而言，双方均支付、取得了相当的对价，则只能认定该欺诈行为系主要帮助行为人进行牟利，而不能认定行为人通过欺诈手段非法占有了相对方的财物。换言之，如果行为人虽然采用欺骗手段，但并没有达到使他人无对价支付财物的程度，则只是民事欺诈，尚不构成诈骗罪[2]。

1.公司收取代理费后，为客户均设计了商标并已经提交了手续，即支付了对价，大量客户也拿到了商标证书，客户有什么损失呢？况且很多客户是在没有采取该案手段、一经推销就直接办理的，收费标准和该案客户相同，也就说明公司收取的钱是市场价格，客户没有因为该公司的套路多花任何一分钱。

2.有观点认为客户本身不需要商标，虽然办理了商标，但对客户来说不值钱，客户有损失，这种观点混淆了使用价值和价值，显然是错误的。

再举一例，在水上漂流入场处有人兜售雨衣，称如果不买雨衣就会全身湿透，衣服湿透会感冒，严重了会死人，而买了雨衣就不会湿衣服，游客就用正常价格甚至于比超市里更贵的价格买了雨衣，结果发现穿了雨衣也湿透了衣服，或者如果当天水小，即使不穿也不会弄湿衣服，也就是说雨衣的实际功能、使用价值和宣传的不一样，卖出的雨衣很多，金额很大，卖雨衣的时间也很长，你能说卖雨衣的人构成诈骗罪吗？所以说，不能以所交付产品的使用价值来判断是否有损失，判断标准只能是价值。

3.涉案客户截至案发时还没有成功办理商标注册，并非该公司的自身原因导致的，恰恰是由于公安机关介入才导致公司无人跟进、无法维护造成的，而这并非公司的本意，也是公司不愿意看到的。

4.商标注册能否成功本身就具有一定的偶然性，这种情况下公司也有退款的先例，客户虽然没有成功办理商标，但收到了公司退款，同样没有损失。

简单回顾一下该公司办理商标注册代理业务的事实，我们会发现，没有采取该案手段、正常电话推销就有成功的，采取了指控的欺骗手段，但是没有高收费，很多都成功办理了，第一次申请被驳回后公司可以再免费重新申报一次，实在不行，客户要求退款，公司也可以退款，客户的损失在哪里呢？

（三）欺骗行为与客户缴纳费用没有刑法上的因果关系

刑法上的因果关系不是哲学上的普遍联系，而应当是直接性、实质性的因果关系。该案中，欺骗仅仅是“促销”手段，是促成交易的外在原因，但并非获取钱财的根本原因。

欺诈手段仅是增加了交易成功的概率，客户付钱是因为办理商标业务，办理商标代理业务才是收取钱财的本质、核心原因。该案的欺骗手段相当于售卖雨衣的夸大之词或隐瞒真相的部分，该案中收钱相当于出售雨衣所得。也就是说，交给客户雨衣才是收取钱财的根本原因。

二、该案也不构成强迫交易罪

支持成立该罪名的论者，实质上是否定了第一种观点，认为从目的行为看该公司不构成犯罪，但从手段行为看构成强迫交易罪。

（一）我国刑法关于强迫交易罪中“威胁”的解读

刑法第二百二十六条规定，强迫交易罪是指以暴力、威胁手段实施强买强卖商品、强迫他人提供或接受服务等行为的犯罪。该罪的客观要件要求必须是以“暴力、威胁手段”实施犯罪，该案中并不存在任何暴力，因此核心问题是该公司是否采取了“威胁手段”。

我国刑法、司法解释均没有对强迫交易罪中的“威胁”进行界定，但是在有关司法机关联合发布的规范性文件[3]中能够得到体现，同时可以从文义解释的角度对“威胁”进行解释并应用于司法实践。综合以上，笔者认为此处的威胁应当至少符合两个特征，一是该威胁行为应当是客观存在并在一定条件下可以转化成现实的暴力；二是该威胁行为的强度、危害程度、紧迫性应与暴力行为相当。

（二）所谓的威胁没有危害的现实性和紧迫性

该案中，所谓的索赔或者民事起诉都是虚构的，不可能付诸实际行动，因而也就不可能对所谓被害人的人身及财产产生任何的现实性危害，更加不具备紧迫性。如果真的民事起诉，则其行为可能会涉嫌虚假诉讼犯罪，但根据该案案情这一假定肯定不会发生，无行为则无犯罪，也就不能根据尚未发生的行为进行定罪处罚。

（三）该案行为实质上属于欺骗而非威胁

被害人自愿交费的原因系受该公司员工虚构的事实而产生错误认识继而处分财产，这属于认识错误而非心理强制。此种情形在司法实务中都被认定为诈骗而非强迫交易。

在中国裁判文书网公开的电信网络诈骗案件中，被告人向被害人打电话或发短信谎称被害人的账户涉嫌违法犯罪，要求被害人将账户中的钱款转至被告人提供的特定账户，否则将会受到公安机关的刑事打击处理，被害人信以为真，将钱款转至被告人账户。上述情形由于没有支付对价，相关案例均是按照诈骗罪定性。

两个案例相比较，虚构事实的手段是一致的，被害人交出财物的原因也是一致的（均是基于被告人虚构的事实产生心理压力），如果认定上述行为属于“威胁”，则电信网络诈骗案件应当定性为抢劫罪或敲诈勒索罪。既然诸多案例都没有按照抢劫罪或敲诈勒索罪认定，也就否定了致使被害人产生心理压力的行为属于刑法中的“威胁”。

因此，该案实质上是一种欺骗，仅是由于该公司对所收取的钱款支付了对价，所以不能按照诈骗罪定罪处罚。但在司法实务中，入罪思维与出罪思维严重失衡，无罪哪那么容易？于是，强迫交易罪就这么来了。

三、该案不应运用刑事手段处理

（一）刑法谦抑性要求慎用刑罚手段

笔者认为该案不构成犯罪，并不代表笔者认为这种行为合法，更不代表笔者鼓励这种行为。

健康有序的社会主义市场经济需要每一个市场主体合法、诚信经营。我们需要考虑的是，不合法、不诚信的经营行为，应该怎么处理，是不是只要违反诚实、守信原则的的行为都要进行刑事打击处理？

法律对违法行为进行惩戒，也是应当划分层次的，刑法作为法治社会的最后一道防线，只能惩罚最具有社会危害性的行为。最具有社会危害性的标准是什么，在侵犯所有权犯罪中就至少要求得有现实的财产损失。对于一般性的违法行为，则首先由民法、行政法进行调整，刑法不能保护诚信这么高尚的道德。公安机关不追究，客户还有可能通过退款挽回损失，刑事手段一介入，人都被抓了，没人跟进服务，也没钱退款给客户，对于没有成功办理商标注册的客户，这才是真正的损失。

（二）法益保护要求该案由民法或行政法调整更为适宜

1.就客户而言，该公司的行为违反了民事行为诚实守信的原则，民事主体的财产权受到侵害。此种情况下，每一个商标注册代理合同都属于一方当事人使用欺诈手段，诱使对方当事人作出违背意思表示行为，属于可撤销合同，应当适用民事法律调整，由具体的每名客户选择是否撤销合同及是否主张因撤销合同所带来的损失。

2.该公司开展业务过程中，使用了欺诈手段，扰乱了商标代理市场秩序，如果涉嫌违法，也应当属于行政法规调整的范畴。《中华人民共和国商标法》第六十八条第一款第（二）项、《中华人民共和国商标法实施条例》第八十八条第（一）项，对于以不正当手段扰乱商标代理市场秩序的行为作出了较为详尽的处罚规定，完全可以达到修复市场秩序的效果。

综上，套路代与套路贷，尽管都有套路，该案商标注册代理服务中的套路仅仅属于民事领域的欺诈，其主观上没有非法占有他人财物的故意、客观上没有给他人造成财产损失，与典型的套路贷等诈骗或敲诈勒索犯罪截然不同。同时，其手段行为虽然不当，但没有严重的社会危害性和刑事违法性，不应予以刑事处理。平等保护市场主体、以历史的眼光看待民营企业发展过程中出现的问题，以及刑法的谦抑性，不应仅仅沉睡在纸面上。

注释：

---

[1]赵宝琦，《三个层面准确区分刑事诈骗与民事欺诈》，载于《检察日报》2019年8月19日第3版。

[2]陈兴良，《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，载于《法治现代化研究》2019年第5期。

[3]最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部法发〔2018〕1号《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》

以下点击可读：

编辑 | 南开大学法学院研究生 宋佳伟